中信银行合肥分行开展服务品质培训

所以说，公共利益是社会权力运行的目标与归宿。

只有在意志双方的相互承认的基础上，法律的合理性才可能被真正地获得。奥斯丁的视角与哈特视角之间之所以有这样的差异，在很大程度上是因为他们所关注的对象不同，哈特所考虑的更多的是英国的不成文法，而奥斯丁所考虑的更多的是大陆一系的制定法。

倘若我们要对法律体系的存在和效力问题作出全面的解释，我们就必须扩展至对于法律之外的事物的更为细致和全面的探讨。人法是主权者[无论这个主权者是单一的一个君王，还是全体的人民]意志的一种表达，人法的效力来源于主权者的赋予。由此，这必然为我们提出这样一个问题：此种操作性上的不可能性说明了什么，我们应该在何种意义上看待这种操作上的不可能性？ 这种操作上的不可能性在很大程度上反映了法律[体系]效力问题的边界。由此，我们看到，舒国滢教授对法律体系外部效力的探讨是极具思考力的，他为我们展现了一个更为宽广的视角，这个视角并不局限于法律体系本身，而是超出了法律体系而进入到一个与政治和道德密切相关的领域。如果一个法律体系丧失了它的合理性，它就无法获得其所规范的人的认可，也就无法发挥它原本应当具有的功效，这个法律体系尽管具有形式上的有效性，但它在实质上是无效的。

外部效力所关涉的是法律体系与其他社会现象的[外部]关系问题，甚或说，它涉及到的是法律体系在整个社会中的存在和效力问题。但是，在《法哲学沉思录》中，舒国滢教授尽管承认了哈特所确定的方向的正确性（效力的社会论{1}(P.187)），但是他更多地把法律的效力渊源归之于国家政权的掌握者而不是作为国家意志的执行者之一的法院，由此我们可以看到，舒国滢教授所采纳的立场更接近于奥斯丁的立场。同时，经常打架一定构成道德败坏吗？如果真的构成道德败坏，那么举证和论证由谁负责？真构成道德败坏，是不是成为撤销学位证书的理由？显然，作出撤销决定的校方到了行政诉讼程序中，必须负举证责任，没有证据和质证是不能作出对他人不利决定的。

因为多数案件的大前提都是有法可依的。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓法官创造性的个人评价）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。[44]（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页8。据唐纳德#8226;布莱克对Jurisprudential model的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。

这又走向了另一极端，表现出对民众和行外人士的轻视甚至鄙视。他的论文有可能是当代中国最早论述司法专门化负面效应的文章，在学术上是很深入、很周到的，但在实践上是超越时代背景和客观条件的。

而思维方式是一种长期运用特定的职业方法而形成的思维习惯和思维模式。Thinking like a lawyer有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出不存在法律人思维的结论。（摘自朱文第九部分）。此处，其实很简单——苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。

，这与波斯纳的观点如出一辙。非法律科班出身的人士进法院，我们不否认他们可以在办案中学会一定的、较多的甚至完全的法律思维。我们可能相信法律职业的同质性会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。

这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全向竞争性企业发展，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。

即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。他们伟大的智慧在海淀区法院或州初级法院就会无用武之地。

[27]日本在明治维新后照搬了德国民法学，其法律方法论也主要集中在民法解释学。[87]波斯纳，见前注〔66〕，页140—141。[26]黄茂荣的《法学方法与现代民法》从法律概念、法律规定的逻辑结构、法律解释、法律漏洞及其补充，到法律体系的方法等，都是关于法律人的法律思维方法的论述。[2]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页102。法教义学通常是指欧陆法中源自意大利概念法学或注释法学而发展起来的关于规范科学的法律方法论。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。

如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。

对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官关心后果和结果主义的后果。[55] 就朱文来看，可以断定，苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。

其实苏力在此混淆了两种后果：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的。那么更复杂些的案件呢？就会有更复杂的法律方法（理由说明）问题。

法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款（概念）的特殊适用等，构成欧陆法系的法律方法。按苏力的说法，这正是遇到新问题、无法从法律中找到现成答案之际，行外人怎么处理呢？如果是行外人，知道该从哪些地方来获得帮助吗？在没有法律法规依据的情况下，法律人的思维仍然会使他们质疑少数服从多数的票决能否成为撤销学位的理由？此处产生了一个正当程序的问题，由谁来完成一个举证和质证的程序呢？合乎法律思维习惯或法律思维常理的做法是：由学位委员会指定或成立一个调查小组来负责证据收集、审查、质证的程序，最后就是否有打架的事实、是否道德败坏以及是否构成撤销学位的理由，作出一个判断结论，再提交给学位委员会投票。如果说外行人依法行事也是法律思维的话，那么在没有法律的前提下，他们还能够依法吗？依什么法行事呢？现在我们做一个很简单的实验，我们假定一个事案正在被讨论中，同时它是在法律上无明文规定的。[73]吴经熊评价霍姆斯时，将其与莎士比亚作比较，他说像莎士比亚一样，霍姆斯是一个对世界的哲学的深思者，对他来说宇宙是无限的，……他们在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常。

其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。法律人的正义感的标准在于他容忍制定法之不正义的困难程序，外行人的正义感的标准在于他究竟是否能够容忍处于法的安定性利益中制定法的不正义。

因此，苏力在许多场合表现出不支持法官的职业化和法律活动的职业化的倾向。即使是低程度，也掌握了一些法律思维方式。

正确的、合乎法律人的思维的方法是：把受害人概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间往返流转（恩吉斯在大前提与生活事实间的眼光的往返流转）或穿梭来回（王泽鉴）或左顾右盼。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的法律车间（或合法锻造）的唯一工具，先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件。

这尤其集中地表现在朱文第十部分。其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会2006年版。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述二元之间的差异和冲突，这本来是很正常的。

[16]本案采用扩张解释的理由分析，参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，页103。其实这样的事实相对于整个法律人共同体，毕竟是个别情况和少数情况。

不精细地关心法律、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。

我们不能仅因为我们一向认为某个命题为真，就从该命题开始。梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页213以下。